近日，國務(wù)院反壟斷反不正當競爭委員會(huì )發(fā)布了修訂的《經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規指南》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新指南”)。新指南共六章41條，相對總共30條的原有指南來(lái)說(shuō)，這次修訂的幅度是比較大的，尤其是新增了第五章“合規激勵”專(zhuān)章，并且新增了22個(gè)場(chǎng)景化的參考示例。從基本內容來(lái)看，新指南聚焦經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規的引導和激勵，這對進(jìn)一步優(yōu)化市場(chǎng)化、法治化、國際化的營(yíng)商環(huán)境有著(zhù)非常積極的意義。

一、反壟斷合規管理是企業(yè)規范健康持續發(fā)展的內在要求和優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的重要內容

社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。在強調依法治國、依法管理經(jīng)濟的當今時(shí)代，各類(lèi)經(jīng)營(yíng)主體都需要依法經(jīng)營(yíng)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中做好合規管理工作，以防范合規風(fēng)險。合規管理一般是指經(jīng)營(yíng)者以有效識別、預防和降低合規風(fēng)險為目的，以經(jīng)營(yíng)者及其員工經(jīng)營(yíng)管理行為為對象，開(kāi)展的包括構建合規管理制度、明確合規行為準則、建立合規管理體系、完善合規運行和保障機制等有組織、有計劃的管理活動(dòng)。合規管理具有事先預防和抑制違法行為的功能，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中不可缺少的內容。對于那些有出口業(yè)務(wù)和國際投資的企業(yè)來(lái)說(shuō)，不僅要做好國內的合規管理工作，還要做好國外的合規管理工作。

反壟斷既是市場(chǎng)經(jīng)濟的內在要求，也是各國的普遍做法。近些年來(lái)，強化反壟斷已經(jīng)成為全球的共識和各國的實(shí)際行動(dòng)。在我國反壟斷法已經(jīng)修改完善并且進(jìn)入常態(tài)化監管的背景下，反壟斷執法強調審慎監管，精準執法，這就使得做好反壟斷合規管理成為企業(yè)規范健康持續發(fā)展的內在要求?？梢哉f(shuō)，反壟斷合規管理應該成為企業(yè)非常重要的內部治理戰略。雖然反壟斷合規管理本身不會(huì )創(chuàng )造經(jīng)濟價(jià)值，卻使企業(yè)避免因受到法律制裁而帶來(lái)的各種經(jīng)濟和聲譽(yù)損失，從而最終避免企業(yè)收益的減少或喪失，產(chǎn)生可持續發(fā)展的效果。實(shí)際上，有效的反壟斷合規管理還可以讓經(jīng)營(yíng)者樹(shù)立起良好的企業(yè)形象，增加其正面品牌效應。

同時(shí)，反壟斷合規作為反壟斷法實(shí)施的一種重要方式和機制，對于培育和弘揚優(yōu)質(zhì)的競爭文化，進(jìn)一步優(yōu)化市場(chǎng)化、法治化、國際化的營(yíng)商環(huán)境具有非常重要的意義和作用。營(yíng)商環(huán)境建設涉及方方面面的問(wèn)題，而其中一個(gè)基本的方面就是公平競爭的市場(chǎng)環(huán)境。在世界銀行開(kāi)展的新?tīng)I商環(huán)境評估中，與原來(lái)的DB一級指標相較，B-READY一級指標雖然在數量上沒(méi)變，但內容有較大改變，其中市場(chǎng)競爭是其新設的兩個(gè)一級指標之一。B-READY的方法論指出:大量的經(jīng)濟證據表明，公平的市場(chǎng)競爭通過(guò)提高行業(yè)和企業(yè)創(chuàng )新水平、刺激經(jīng)濟增長(cháng)，從而帶來(lái)更好的產(chǎn)品、更多更好的工作以及更高的收入。擁有一個(gè)充滿(mǎn)活力和競爭的市場(chǎng)，是實(shí)現一國更快增長(cháng)的關(guān)鍵。競爭很少是完美的。企業(yè)行為或政府干預都會(huì )造成市場(chǎng)失靈。競爭政策是一套確保市場(chǎng)上的競爭不會(huì )以減少經(jīng)濟福利的方式受到限制的法律與政策，對于營(yíng)商環(huán)境至關(guān)重要。而對經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規的引導和激勵正是競爭政策的一種重要實(shí)現機制。

二、作為內部經(jīng)營(yíng)管理的反壟斷合規管理也需要有效的外部引導

本來(lái)，反壟斷合規管理屬于經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的一部分，無(wú)疑是企業(yè)內部的事務(wù)，也就是經(jīng)營(yíng)者自身要承擔的責任。但是，這并不意味著(zhù)外部的引導可有可無(wú)。相反，反壟斷執法機構、行業(yè)協(xié)會(huì )等外部力量的引導很有必要。2022年修改后的反壟斷法在第14條就明確規定:“行業(yè)協(xié)會(huì )應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者依法競爭，合規經(jīng)營(yíng)，維護市場(chǎng)競爭秩序?！逼渲?，新增的“合規經(jīng)營(yíng)”意義重大，這意味著(zhù)引導行業(yè)協(xié)會(huì )會(huì )員企業(yè)與行業(yè)內其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行反壟斷合規管理成為反壟斷法賦予行業(yè)協(xié)會(huì )的新使命與新職責。通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì )倡導督促會(huì )員企業(yè)和相關(guān)經(jīng)營(yíng)者盡快建立完善的反壟斷合規管理機制，不僅符合讓經(jīng)營(yíng)者在公平競爭中發(fā)展壯大的市場(chǎng)規律，也是全球各反壟斷司法轄區的普遍實(shí)踐。

相較于行業(yè)協(xié)會(huì )的合規管理引導，來(lái)自反壟斷執法機構的合規管理引導更為重要。實(shí)際上，合規管理不僅是企業(yè)的內部治理戰略，也是一國推進(jìn)法律實(shí)施、減輕事后執法成本的重要舉措。反壟斷執法機構需要事先增進(jìn)經(jīng)營(yíng)者對法律規則的理解和承諾，而不是單純在違法行為發(fā)生后通過(guò)制裁來(lái)增強威懾。經(jīng)驗研究已表明，僅僅倚重簡(jiǎn)單威懾、事后單一的法律救濟體系很難換取足夠的企業(yè)合規承諾，甚至會(huì )落入“威懾陷阱”——處罰過(guò)輕缺乏威懾力，處罰過(guò)重則會(huì )損害到無(wú)辜員工和債權人的利益。與此不同，反壟斷合規管理運作于經(jīng)營(yíng)者內部，融入于經(jīng)營(yíng)者的日常運營(yíng)之中，全鏈條的合規滲透可以從源頭上遏制違法行為的滋生。而且，反壟斷合規管理責任落實(shí)到經(jīng)營(yíng)者各個(gè)業(yè)務(wù)崗位，使得行為具備可回溯性，監督的強化會(huì )削弱員工實(shí)施違法行為的動(dòng)機。在此基礎上，由官方制定以告知經(jīng)營(yíng)者如何才能有效遵守相關(guān)法律規范為要義的反壟斷合規指南，換取企業(yè)足夠的合規承諾，已成為反壟斷執法的重要補充和法律實(shí)施的新趨勢。

由國務(wù)院反壟斷反不正當競爭委員會(huì )制定合規指南，對于引導和幫助經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展反壟斷合規管理顯得尤為重要。我國反壟斷合規管理官方指導文件的制定工作雖然起步較晚，但進(jìn)步很快。2020年9月，首個(gè)中央層面的反壟斷合規文件即《經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規指南》(即原指南)印發(fā)。同時(shí)，市場(chǎng)監管總局于2021年11月還發(fā)布了《企業(yè)境外反壟斷合規指引》。這次公布的新指南在原指南的基礎上進(jìn)一步加強了對經(jīng)營(yíng)者開(kāi)展反壟斷合規管理工作的引導，不僅進(jìn)一步完善了經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規運行和保障機制，補充了合規審查、合規咨詢(xún)、合規匯報、合規承諾及保障、合規管理評估與改進(jìn)等內容，而且增加了大量幫助經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行反壟斷合規風(fēng)險識別的參考示例。對于經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規的有效引導實(shí)際上成為中國政府提供促進(jìn)市場(chǎng)競爭公共服務(wù)的一個(gè)重要方面。

三、作為防范風(fēng)險內在需要的反壟斷合規管理還需要給予合理的外部激勵

反壟斷合規管理具有防范反壟斷合規風(fēng)險的功能，因此是企業(yè)發(fā)展的內在需要?；诤弦幑芾硗瑫r(shí)具有推動(dòng)法律實(shí)施、減輕事后執法成本的外在功能，給予企業(yè)反壟斷合規管理以外部激勵也就成為必要。

給予企業(yè)反壟斷合規的引導固然能夠幫助其進(jìn)行合規管理，但是如果企業(yè)反壟斷合規管理的努力難以被執法機構承認或者認可，不能成為責任減免或調查中止等的事實(shí)依據，那么企業(yè)反壟斷合規的內生動(dòng)力仍然不足。面對這種合規對外效力受限的境況，一些國家探索反壟斷合規的激勵機制。例如，韓國創(chuàng )設出了反壟斷合規評級制度，將經(jīng)營(yíng)者的反壟斷合規建設狀況交由第三方評級機構進(jìn)行評級公示，以增加公眾及執法機構對企業(yè)合規建設的認可，激勵企業(yè)積極開(kāi)展競爭合規。又如，美國很多聯(lián)邦政府部門(mén)都會(huì )將減免處罰作為合規管理的激勵機制，包括以合規作為行政和解適用條件，把合規納入和解協(xié)議，將合規作為減輕行政甚至刑事責任的依據。再如，英國競爭執法機構對于實(shí)施了競爭合規的違法企業(yè)通常會(huì )采取一種隱性激勵模式，即在不公開(kāi)披露企業(yè)實(shí)際責任的情況下，對罰款實(shí)行百分比降低。這種激勵機制對于推動(dòng)經(jīng)營(yíng)者合規來(lái)說(shuō)顯得非常必要。

雖然我國之前在特定領(lǐng)域、特定范圍有過(guò)反壟斷合規激勵的規定，如市場(chǎng)監管總局2023年9月公布的《經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷合規指引》第32條原則規定了經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷合規管理制度的合規激勵，但是這次新指南的公布，統領(lǐng)性明確了我國反壟斷合規激勵機制。相比于原指南，新指南第五章新增的“合規激勵”專(zhuān)章明確指出，為鼓勵經(jīng)營(yíng)者積極培育和倡導公平競爭文化、建立健全反壟斷合規管理制度，反壟斷執法機構在對壟斷行為進(jìn)行調查和處理時(shí)，可以酌情考慮經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規管理制度的建設實(shí)施情況，并分別規定了調查前合規激勵、承諾制度中的合規激勵、寬大制度中的合規激勵、罰款幅度裁量區間中的合規激勵、實(shí)質(zhì)性審查以及不予合規激勵的情形。這將大大增強經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行反壟斷合規的動(dòng)力，體現了“柔性監管”的趨勢，有利于形成公平競爭的文化氛圍，從而進(jìn)一步優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境。

總之，經(jīng)營(yíng)者反壟斷合規管理既是經(jīng)營(yíng)者規避合規風(fēng)險、促進(jìn)自身健康持續發(fā)展的內在需要和內部責任，也有必要給予有效引導和合理激勵的外部推動(dòng)。新指南在這兩方面都有很大的突破和創(chuàng )新，必將推動(dòng)反壟斷合規的更好開(kāi)展，從而進(jìn)一步優(yōu)化我國的營(yíng)商環(huán)境。(上海交通大學(xué)特聘教授、競爭法律與政策研究中心主任，中國法學(xué)會(huì )經(jīng)濟法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng) 王先林)